Lina Khan und die FTC gehen zurück in die kartellrechtliche Zukunft

Betrachten Sie den Robinson-Patman Act von 1936, der ein Thema von Mr. Bidens Vollstreckern widerspiegelte: Big is bad. Die angegriffene „Große“ waren die neuen Einzelhandelsketten, allen voran die Great Atlantic & Pacific Tea Co. A&P, die 2015 ihre letzten Geschäfte schloss, war von den 1920er bis Mitte der 1960er Jahre Amerikas größter Einzelhändler. Es und seine Nachahmer nutzten vertikale Integration, Skaleneffekte und eine stärkere Abhängigkeit von Daten, um attraktive Produkte zu niedrigeren Preisen anzubieten, was insbesondere den weniger Wohlhabenden zugute kam. Traditionelle Einzelhändler und die Zwischenhändler, die sie belieferten, litten und wurden zu großen Unterstützern von Robinson-Patman.

Sen. Joseph T. Robinson (D., Texas) und Rep. Wright Patman (D., Ark.) versäumten es, ihren ursprünglichen Entwurf zu erlassen, der von von der Industrie geschriebenen, von der Regierung unterstützten Kodizes inspiriert war, um die Preise zu erhöhen. Also griffen sie auf eine vage, oft widersprüchliche und unterschiedlich interpretierte Sprache zurück. Die FTC interpretierte das Gesetz jahrzehntelang aggressiv und spiegelte damit die Abneigung gegen Handelsketten und die wachsende Zahl großer Anbieter wider. Die Preise, die diese Lieferanten und Makler berechneten, wurden zu einem wichtigen Schwerpunkt der FTC, und Robinson-Patman war in den 1960er Jahren das wichtigste Kartellinstrument der FTC.

Die Durchsetzung von Robinson-Patman erhöhte die Kosten und schadete anderweitig den Niedrigpreisketten, die ihre beabsichtigten Ziele waren, und schadete den Verbrauchern. Nach Jahrzehnten vernichtender Kritik, zunächst von der Akademie und der praktizierenden Anwaltschaft, wiesen die Gerichte einige der Positionen der FTC zurück, ein Trend, der sich beschleunigte, als die Angriffe zunahmen, auch von einer Minderheit innerhalb der FTC selbst in den 1960er Jahren. Ein Gremium der American Bar Association aus dem Jahr 1969 kritisierte die Durchsetzung der FTC. Die Kommission hat das Statut in den 1970er Jahren gelockert und es seitdem praktisch aufgegeben.

Das Justizministerium veröffentlichte 1977 einen verheerenden Bericht, in dem die vielen Torheiten der FTC-Durchsetzung und die erheblichen Kosten für Unternehmen und Verbraucher gleichermaßen detailliert beschrieben wurden. Seit den 1970er Jahren haben Gerichtsentscheidungen Robinson-Patman in erheblichem Maße, wenn auch unvollständig, im Einklang mit dem wettbewerbsfördernden wirtschaftlichen Zweck des übrigen Kartellrechts ausgelegt. Dennoch lobt Frau Khan das Gesetz als Mittel zur Kontrolle dessen, was sie die übermäßige Macht moderner Einzelhändler nennt.

Bidens Vollstrecker haben auch deutlich gemacht, dass sie beabsichtigen, die wirtschaftlichen Standards aufzugeben, die zur Bewertung von Fusionen verwendet werden, wie sie in den Richtlinien der Obama-Regierung von 2010 veranschaulicht werden. 1950 überarbeitete der Kongress das Gesetz zum Verbot wettbewerbswidriger Fusionen. Als der Oberste Gerichtshof die Gesetzgebungsgeschichte las, befürchtete der Kongress teilweise eine zunehmende Konzentration durch Fusionen, wie in einer FTC-Studie von 1948 behauptet wurde. Auch die heutigen Vollstrecker fürchten Größe und zitieren diesen alten FTC-Bericht. Aber es war 1950 und seither innerhalb der Akademie weithin bekannt, dass die FTC-Studie falsch war, wie ihre Autoren einige Jahre nach ihrer Veröffentlichung leise zugaben. Moderne Behauptungen über zunehmende Konzentration sind ähnlich ungenau.

Bei der Suche nach Kommentaren zur geeigneten Analyse für Fusionen stützten sich die Kartellbehörden von Biden fast ausschließlich auf Entscheidungen und Konzepte vor den letzten 40 Jahren, insbesondere vom Warren-Gericht. Frau Kahn nannte diese Fälle kürzlich „kontrollierende Präzedenzfälle“.

Diese Rechtsprechung war verbraucherfeindlich, inkohärent und unlogisch und verurteilte Größe um ihrer selbst willen – selbst wenn die Fusionen nicht besonders groß waren. Der Oberste Gerichtshof hat mehrere Fusionen mit gemeinsamen Marktanteilen von weniger als 10 % oder sogar 4,5 % für ungültig erklärt, oft in Branchen mit zahlreichen Wettbewerbern. Nachdem sie festgestellt hatten, dass das entsprechende Gesetz „Wettbewerb, nicht Konkurrenten“ schütze, gingen die Richter infamerweise dazu über, genau das Gegenteil zu tun, indem sie ineffiziente Konkurrenten begünstigten und dadurch den Verbrauchern schadeten. Das Gericht war so sehr darauf bedacht, die Herausforderungen der Regierung zu unterstützen, und erfand sogar Argumente, die die Staatsanwälte nicht verwendet hatten, dass Richter Potter Stewart erklärte, dass die einzige Konsistenz in der Rechtsprechung darin bestehe, dass „die Regierung immer gewinnt“.

Ungeachtet von Frau Khan sind diese Präzedenzfälle kaum kontrollierend. Schon während der Carter-Administration haben Gerichte Fusionsanfechtungen mit erstaunlicher Häufigkeit zurückgewiesen. Zwischen 1977 und 1983 gewann die FTC nur acht von 22 Fusionsentscheidungen, ein historisch miserabler Rekord. (Das FTC-Team von Reagan hat die betreffenden Fälle nicht eingeleitet.) Obwohl der Oberste Gerichtshof seit fast 50 Jahren nicht mehr wesentlich über eine Fusion gesprochen hat, hat er eine Entscheidung nach der anderen erlassen, um zu zeigen, dass er den Kartellpopulismus des Rechts der 1960er Jahre jetzt ablehnt zugunsten eines wirtschaftsbasierten Kartellrechts, das auf dem Wohl der Verbraucher beruht.

Ein weiteres Problem ist das erneute Interesse an Kampfpreisen. Inspiriert von Utah Pie Co. gegen Continental Baking Co. (1967), in dem das Oberste Gericht einen marktbeherrschenden regionalen Hersteller vor nationalen Konkurrenten schützte, die ihre Preise selektiv senkten, um konkurrieren zu können, reichte die FTC der 1970er Jahre mehrere Klagen ein, um die Doktrin zu erweitern. Glücklicherweise wurde das Gesetz reformiert, angeführt von dem wegweisenden Artikel von 1975 von zwei Harvard-Rechtsprofessoren. Ihr heute weit verbreiteter Test besagt, dass niedrige Preise legal sind, es sei denn, sie liegen unter einem angemessenen Kostenniveau und der mutmaßliche Raubtier könnte die Preise in Zukunft erfolgreich erhöhen, um Verluste auszugleichen.

Das Kampfpreisgesetz wurde geändert, um einen der Hauptvorteile des Wettbewerbs für die Verbraucher zu schützen, nämlich niedrige Preise – besonders wichtig in Zeiten hoher Inflation. Dieser Erfolg, der während des sogenannten gescheiterten Experiments umgesetzt wurde, ist ein weiteres Ziel der neuen Revolutionäre des Kartellrechts.

Diese Fehler – Robinson-Patman, Fusionsgesetz auf der Grundlage längst aufgegebener populistischer Normen, erneute Angriffe auf niedrige Preise, Feindseligkeit gegenüber Größe um ihrer selbst willen – resultieren aus der Abneigung gegen die Idee, eine Wirtschaftsweise anzuwenden, die Geschäftspraktiken zum Nutzen der Verbraucher ermöglicht. Das Kartellrecht hat es mit Populismus versucht, der jetzt unter Progressiven und in der Biden-Administration wieder auftaucht. Dass war das Experiment, das fehlschlug.

Herr Muris ist Professor an der Antonin Scalia Law School, Senior Counsel bei Sidley Austin und Visiting Senior Fellow am American Enterprise Institute. Von 2001 bis 2004 war er Vorsitzender der FTC.